限制人身自由的绝对法律保留 vs. 个人境外投资的相对保留

——以《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号）为切入

一、问题的提出

“限制人身自由必须由法律创设”与“外汇管理条例限制个人境外投资是否符合法律保留原则”，表面上是两个独立的宪法学与行政法问题，实质上共同指向中国法上“法律保留原则”的层级结构：哪些事项只能由全国人大及其常委会制定的“法律”规定，且不得授权国务院以行政法规代行（绝对保留）；哪些事项虽属法律保留，但可授权国务院先行制定行政法规（相对保留）；以及部门规章、规范性文件能否在无上位法授权的情况下直接限制公民权利。

本文在既有分析基础上进一步追问：2026年7月1日起施行的《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号）将个人境外投资监管从部门规章层级提升至行政法规层级，这一“升级”在规范意义上究竟解决了什么、又保留了哪些未决争议？

二、人身自由的绝对法律保留：一个不可让渡的规范内核

（一）规范体系的四层构造

“限制人身自由必须由法律创设”并非单一法条所能承载，而是形成于“宪法—立法法—行政处罚法—行政强制法”的规范链条之中：

规范依据	条文	规范内涵
《宪法》第37条	“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”	确立人身自由为基本权利，是根本法依据
《立法法》第11条第5项	“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律	将限制人身自由列为法律保留事项
《立法法》第12条	前述事项“不得授权”国务院制定行政法规	明确为绝对法律保留，排除授权立法
《行政处罚法》第10条	“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”	行政处罚领域的具体化
《行政强制法》第10条、第13条	限制公民人身自由的行政强制措施、行政强制执行“由法律设定”	行政强制领域的具体化

从历史维度看，1996年《行政处罚法》最早在行政处罚领域确立该原则；2000年《立法法》将其系统化，区分绝对保留与相对保留；2011年《行政强制法》进一步补全行政强制领域。因此，人身自由的法律保留是一个“宪法根基＋立法法核心＋行政处罚法与行政强制法两翼”的完整体系。

（二）为什么人身自由必须是“绝对”保留？

绝对保留的实质在于：某些基本权利对民主正当性的要求极高，不能通过立法机关向行政机关的概括授权而被架空。人身自由是个体行使其他一切权利的前提，一旦允许行政法规或部门规章加以限制，即可能形成行政权对公民的常态化羁押、隔离或变相拘禁。因此，《立法法》第12条以“不得授权”四字，彻底封死了国务院通过行政法规进入该领域的通道。

三、财产权与金融管制：并非绝对保留，但也不是“法外之地”

（一）《宪法》第13条与财产权的法律保护

《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

值得注意的是，宪法对财产权的保护存在一种内部张力：第13条第1款要求“依照法律规定”保护私有财产权，第3款要求“依照法律规定”征收、征用。若将“法律”作狭义理解，则财产权的限制（至少达到征收、征用程度）属于法律保留；但若仅是一般性的使用限制或管制措施，是否必须由法律规定，学界仍有争议。

（二）《立法法》第11条第7项：金融基本制度属于相对保留

《立法法》第11条第7项将“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”列为只能制定法律的事项，但第12条并未将其列入“不得授权”的绝对保留范围。这意味着，金融基本制度属于相对法律保留：原则上应由法律规定，但在必要时全国人大及其常委会可以授权国务院先行制定行政法规。

保留类型	适用事项	能否授权国务院制定行政法规
绝对保留	犯罪与刑罚、剥夺政治权利、限制人身自由、司法制度	❌ 不可授权
相对保留	国家主权、基本经济制度、财政/海关/金融/外贸基本制度、税收基本制度等	✅ 可授权

外汇管理涉及国际收支平衡、汇率稳定、资本项目可兑换等宏观调控目标，属于金融基本制度和国际收支管理的范畴。因此，国务院以行政法规（《外汇管理条例》）设定资本项目外汇管理的审批/登记框架，在形式上是符合《立法法》相对保留要求的。

四、现行外汇管制规范体系的层级解剖

（一）《外汇管理条例》：行政法规层面的框架性规定

《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第532号，2008年修订）第17条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”

该条并未直接“禁止”境内个人境外投资，而是设定了两项前置程序：一是按外汇管理部门规定办理登记；二是在需批准或备案时先行办理批准或备案手续。因此，条例本身只是搭建了“审批—登记”的框架，真正的行为规则由下级规范填充。

（二）《个人外汇管理办法》及实施细则：部门规章层面的实质限制

《个人外汇管理办法》（中国人民银行令〔2006〕第3号）第16条规定：“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”《个人外汇管理办法实施细则》（汇发〔2007〕1号）进一步细化了个人外汇收支的管理规则。

更具操作意义的是银行在实际购汇环节要求个人签署的《个人购汇申请书》，其中明确列明“六不得”，包括不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。这些限制并非直接来自行政法规，而是源于外汇管理部门的部门规章及配套规范性文件。

（三）真正创设限制的是部门规章

简言之，当前规范体系的层级结构是：

• 行政法规（《外汇管理条例》）→ 设定审批/登记框架；
• 部门规章（《个人外汇管理办法》及实施细则）→ 设定“境外买房、证券投资”等实质限制；
• 规范性文件/窗口指导（《个人购汇申请书》等）→ 在具体业务环节执行限制。

因此，如果说存在“限制个人境外投资”的规范，其直接来源主要是部门规章及以下位阶文件，而非《外汇管理条例》本身。

五、2026年国务院令第837号：从部门规章到行政法规的层级提升

（一）规范定位与核心内容

2026年5月5日，国务院总理李强签署第837号国务院令，公布《国务院关于对外投资的规定》，自2026年7月1日起施行。该《规定》共34条，是我国对外投资领域首部以“国务院令”形式发布的专门行政法规。

其中两条对个人投资者具有直接意义：

• 第2条第3款：“本规定所称投资者，包括中国境内的企业、其他组织和居民个人。”首次在行政法规层面将“居民个人”明确列为对外投资监管对象。
• 第33条第3款：“中国境内居民个人等对外投资具体管理办法，由国务院投资主管部门、商务主管部门制定。”授权国家发展和改革委员会、商务部制定居民个人境外投资的具体管理办法。

（二）“升级”的规范意义

在837号令出台之前，个人境外投资的管理依据主要是外汇管理部门的部门规章（如《个人外汇管理办法》）以及商务部门、发展改革部门针对企业境外投资的规范性文件。837号令的立法意义在于：

1. 监管对象法定化：将“居民个人”纳入行政法规明确保护的监管范围，改变了过去依靠部门规章“迂回”规制的局面。
2. 授权链条清晰化：明确由国务院投资主管部门、商务主管部门制定具体办法，使后续部门规章的制定获得行政法规层级的授权。
3. 权益保护强化：第1条即明确“保护投资者及其对外投资合法权益”，并在服务、安全审查、领事保护、反制外国歧视性措施等方面作出系统安排。

（三）但“升级”并未解决全部法律保留争议

尽管837号令将个人境外投资监管提升至行政法规层级，但仍在相对保留的范畴内。该《规定》并未改变“资本项目外汇管理由国务院行政法规规定”的格局，也未能将个人境外投资的禁止性、限制性规则上升至全国人大及其常委会制定的法律层面。因此，对于那些主张“财产权限制应由法律设定”的严格法律保留论者而言，837号令只是缓解了部门规章越权的质疑，却未彻底消弭相对保留本身与财产权保护之间的张力。

六、部门规章直接限制个人境外投资的合法性争议

（一）《立法法》第80条的约束

《立法法》第80条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

据此，部门规章若要限制公民境外投资这一财产权行使方式，必须有法律或行政法规的明确依据。837号令出台后，《个人外汇管理办法》等规章的某些条款或可依据第33条的授权获得正当性，但在837号令施行之前，部分“不得用于境外购房、证券投资”的限制是否具备充分的上位法授权，始终是学界和实务界的争议焦点。

（二）《行政许可法》的边界

《行政许可法》第14条、第15条对行政许可的设定权限作出严格划分：法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定；地方性法规可以设定部分行政许可；省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。部门规章则无权设定行政许可（第16条第4款）。

个人购汇用于境外投资是否需要行政许可、现有审批/登记的性质属于行政许可还是行政确认，直接影响部门规章权限的认定。若将其定性为行政许可，则部门规章无权创设；若仅为行政确认或备案管理，则权限边界相对宽松。

（三）宪法财产权保护的张力

有学者指出，公民购汇并用于境外投资，本质上是支配个人财富的行为，属于《宪法》第13条保护的财产权范畴。依据法律保留原则，对财产权的实质性限制应由法律或至少由行政法规设定，部门规章无权任意限制。837号令的出台，正是对这一批评的制度性回应：通过将监管依据从部门规章提升至行政法规，强化了规范的民主正当性。

七、制度现实：并非完全禁止，而是“渠道管制”

需要强调的是，当前制度并非一概禁止个人境外投资，而是实行“渠道管制”：

1. QDII（合格境内机构投资者）：个人可通过购买QDII基金、券商资管计划、银行理财产品等间接投资境外证券市场的股票、债券。
2. QDLP/QDIE（合格境内有限合伙人/合格境内投资企业）：在试点地区，符合条件的境内投资者可通过私募基金渠道参与境外二级市场或另类投资。
3. 港股通、跨境理财通：境内投资者可在不开立境外账户的情况下，通过A股账户或银行账户投资港股及特定跨境理财产品。
4. 个人年度便利化购汇额度：每人每年等值5万美元，但用途限于真实、合法的经常项目需求，不得用于境外买房、证券投资等资本项目。

这一“渠道管制”模式说明，国家并非否定个人境外投资的财产权本身，而是通过资格、额度、用途和通道管理，实现资本项目可兑换渐进改革与跨境资金流动宏观审慎管理的平衡。

八、结论

1. 限制人身自由必须由法律创设，属于绝对法律保留，由《宪法》第37条奠基，《立法法》第11—12条集中规定，《行政处罚法》第10条、《行政强制法》第10条及第13条具体化，任何行政法规、部门规章均无权染指。

2. 个人境外投资管制不属于绝对保留，而属于金融基本制度的相对保留。国务院以行政法规（《外汇管理条例》）设定资本项目外汇管理的审批/登记框架，形式上符合《立法法》的相对保留要求。

3. 真正创设实质限制的部门规章曾面临法律保留争议。《个人外汇管理办法》及配套文件中的“不得用于境外购房、证券投资”等规则，直接触及公民财产权的行使方式，其制定权限与《立法法》第80条、《行政许可法》的边界存在张力。

4. 2026年《国务院关于对外投资的规定》（国务院令第837号）是层级提升而非终极解决。该行政法规明确将居民个人纳入监管对象，并授权主管部门制定具体办法，使后续部门规章获得更清晰的授权链条，缓解了越权质疑；但个人境外投资的禁止性、限制性规则仍未上升至“法律”层面，相对保留与财产权保护之间的宪法张力依然存在。

简言之：行政法规管框架，符合相对保留；部门规章设禁止，曾经存在合宪性/合法性争议；837号令将后者“抬升”至行政法规授权层级，但若要彻底回应严格法律保留的质疑，未来仍需更高位阶的立法顶层设计。

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